DRA. DORA SZAFIR
CÁTEDRA DE DERECHO CIVIL, FACULTAD DE DERECHO
PRIMER CONGRESO MULTIDISCIPLINARIO SOBRE RESPONSABILIDA MÉDICA
SALÓN 26- FACULTAD DE DERECHO
LUNES 24 DE MARZO DEL 2003
TEMA DE EXPOSICIÓN :CASO OBLITOS
Bueno, buenos días, les agradezco que me hayan invitado y poder participado con ustedes, muchos de los que están aquí han sido alumnos míos y tratar un tema que realmente tiene trascendencia en el momento actual, el Dr. Ordoqui le puso de relieve una cantidad de puntos que han ido cambiando a lo largo de los años y bueno, vamos a intentar ver si se puede hacer algún gol acá ya que fue un equipo deportivo que nos invitó, y plantearles sin perjuicio de que me gustaría ya que estamos en este salón y no en el paraninfo de que si ustedes quieren levantar la mano, preguntar algo en el medio o interrumpir y hacer un planteamiento para que sea algo más interactivo, con mucho gusto y va a se quizás más productivo y se van a llevar una sensación de haber participado y no se me duermen. El tema oblitos, quizá algunos cuando yo mencioné la palabra no sabían ni a qué nos estábamos refiriendo, pero es una cosa muy sencilla que la han visto pero que a la gente le gusta denominar con estos nombres rimbombantes, el oblito es un olvido quirúrgico, es un olvido en el cuerpo del paciente de algún instrumental o de algún tipo de material que se utiliza en cirugía. Cuando queremos estudiar este tema parece como imposible establecer conclusiones sin saber como funciona una sala de cirugía, como funciona un equipo, quienes son sus integrantes, que competencias tiene cada uno de los integrantes de ese equipo quirúrgico porque de lo contrario corremos el riesgo de hacer aseveraciones que no se fundamenten con la realidad que estamos juzgando, y para eso en este libro chiquito que se llama error quirúrgico inexcusable, me dediqué a estudiarlo con un profesor de cirugía, el Dr. Celso Silva, para poder determinar que normas jurídicas le vamos a aplicar a la situación cuando aparece el olvido quirúrgico, es decir, nos hacen una cirugía y cuando salimos tenemos algo adentro que no llevábamos cuando ingresamos, y se nos plantea un gran problema porque muchas veces puede no tener consecuencias dañosas desde el punto de vista de algún tipo de infección o de generar algún tipo de daño grave, pero muchas veces sí, el olvido de compresas, de gasas, de determinado material blanco puede llevar a infecciones que incluso lleven a la muerte del paciente lo cual reviste suma gravedad. Para a empezar a analizar este punto tenemos que partir de la base y creo que algo de esto lo deben haber visto desde el punto de vista del nexo causal el viernes con la Dra. Venturini cuando ella les puso un ejemplo de un catéter que quedó en el organismo de un paciente, es un ejemplo de oblito que ustedes lo manejaron quizás a través del nexo causal y cuando hay intervención de distintas instituciones y no se sabe quien fue el que dejó ese oblito en el cuerpo del paciente, en general, si sabemos que es consecuencia de una determinada cirugía y la situación puede resultar menos complicada para resolver que en el caso que se les planteó el otro día. En primer lugar cuando nosotros hablamos de oblitos, normalmente tenemos un equipo, un equipo quirúrgico que tiene una cabeza, un jefe, el cirujano, ese cirujano originalmente se consideraba el jefe del equipo y como tal debía responder por toda aquella situación dañosa emergente del acto quirúrgico cuando existía culpa de él o de cualquiera de los integrantes del equipo, y esto se consideraba y se hacía una comparación con el capitán del barco que debía responder por todo aquello que pasara en el barco que él estaba dirigiendo, recuerdo que una vez el Dr. Rodríguez de Armas decía vamos a poner donde está el piloto porque a ver si nosotros realmente podemos responder por todo lo que hacen los demás, y éste fue un tema que preocupó mucho en el ámbito médico y que también le preocupa a un juez cuando tiene que decidir condenar a un cirujano si realmente no está en el ámbito de su competencia y en sus funciones la posibilidad de contralor respecto de estas situaciones que vamos a enumerar. Tenemos distintos tipos de cirugía, puede haber cirugía de urgencia, de coordinación, de emergencia, situaciones que nos van a dar un panorama de lo que decía recién el Dr. Ordoqui del 1344, las circunstancias en la cual vamos a determinar la responsabilidad de los médicos intervinientes, no es lo mismo una cirugía de emergencia donde viene un paciente sangrando y que se muere que cuando se hace una coordinación, el recuento del material es mucho más fácil, la situación de lograr que las compresas puedan ser efectivamente encontradas en un ámbito donde no hay mucha sangre que otras situaciones que son más graves y que implican un análisis diferente para determinar el comportamiento y a quien atribuirle la situación generadora del daño al paciente, porque ustedes no deben olvidar que cuando nosotros hablamos de responsabilidad estamos presuponiendo no solo la culpa sino también los otros elementos de la responsabilidad, no me alcanza con que halla una culpa médica sino que necesito también la producción de un daño, porque la responsabilidad no es nada más que trasladar ese daño al patrimonio de la persona que es determinada por el Derecho para hacerse cargo de ese daño, que además tiene que haber un hecho que sea ilícito y que además tiene que haber, más allá de que lo interpretemos ilícito culposo entero como hace el Dr. Ordoqui o lo separemos como dos elementos, y también un nexo causal, es decir, una causa, eso debe ser la causa de esa consecuencia dañosa y no atribuir cualquier daño. Por lo tanto debemos ver quienes son los integrantes del equipo y quienes están a cargo precisamente y tienen la posibilidad fáctica de efectuar el control, el recuento y la posible evitación de ese daño al no dejar ningún oblito u olvido quirúrgico y pasa más a menudo del que nosotros nos imaginamos, hay muchos casos prácticos que yo les voy a citar en donde se han manejado supuestos de olvidos quirúrgicos, hasta creo que apareció, tenemos acá a la Dra. Balvela que es médica forense y que ha encontrado muchos oblitos incluso haciendo autopsias que nunca se habían descubierto mientras el paciente vivía y que quizá le podrían haber causado algún daño pero pobre ni se enteró que lo tenía, algunos que aparecen allí, al hacerse alguna placa por otra cosa que ni tenía idea que lo tenía se detecta que hay una aguja quebrada, caso real en el que el lugar donde esta no se puede sacar, y bueno, ahí vamos a analizar que tipos de daños se producen, ¿se genera o no se genera un daño moral por el temor a tener esa aguja?, que la persona creo que si no sabía que la tenía no le pasaba nada, pero que cuando se entera que la tiene cada vez que se dobla en ese lado le pincha, por lo menos psicológicamente le pincha y tiene el temor de que se le mueva, etc. Entonces para determinar los integrantes del equipo tenemos que partir de ese jefe, el cirujano, y después delimitar cuales son sus funciones, cuales son sus atribuciones, que es lo que le podemos exigir realmente para poder luego reprocharle su conducta. Existe otros componentes del equipo como el anestesista, los ayudantes, la instrumentista, las enfermeras, los técnicos, la transfusionista, pueden haber a veces hemoterapeutas, es decir, el equipo según la complejidad que tenga la cirugía puede contar con más o menos sujetos. Los que nos interesan en este caso concreto son el cirujano, la instrumentista y la enfermera circulante que son los que tratan y tienen que ver con este tema de prevenir la situación del olvido quirúrgico, después veremos en que tipo obligaciones vamos a incluir el incumplimiento, o sea si se incumplió la obligación de resultados o de medios al dejar ese olvido dentro del cuerpo del paciente. Cuando en principio se atribuía todo al cirujano y se decía que el cirujano era el jefe del equipo y como tal debía controlar lo que hacían todos los integrantes de su equipo, se planteaba la responsabilidad única del cirujano respecto del paciente como parte, que es la cabeza de ese equipo y el que puede evitar y prevenir controlando a los integrantes de su equipo. Más adelante se vio que no es tan jefe, tan capitán del barco ni tan piloto o capitán de la aeronave porque el cirujano tiene un ámbito de competencias específicas que realizar que si se pusiera a controlar a todos los demás yo preferiría que no los controle tanto y que se ocupe de lo que tiene que hacer porque sino lo más probable que descuide su verdadero trabajo que es la labor específica de la cirugía que está realizando y no se puede poner a contar las gasas o a contar las compresas o a ver si todo el instrumental que se trajo es el que tiene al finalizar la cirugía, y entonces aparece la responsabilidad, bueno, vamos a responsabilizar colectivamente a todos lo integrantes del equipo, vamos a decir que se trata de un grupo y si hay un grupo van a responder todos, dos posibles soluciones, la responsabilidad que implica colectividad cuando no se conoce al autor del hecho o la responsabilidad colectiva grupal que nace como consecuencia de la generación de riesgos por el hecho de pertenecer a un conjunto de personas. En la responsabilidad colectiva de autor anónimo se aplicó analógicamente aquel artículo 1330 del Código Civil que ustedes saben que si alguien arroja alguna cosa de un edificio todos los que viven en esa parte del edificio si no se sabe de donde cayó, responden solidariamente, a menos que identifiquen el lugar o el apartamento del cual cayó el objeto, y esto se aplicaba igual, pues bien, serán responsables todos a menos que se identifique si fue el instrumentista, si fue el cirujano, si fue la enfermera circulante, el que efectivamente fue el que se comportó de manera tal de producir ese daño. Y cuando se hablaba de la responsabilidad de autor anónimo, podemos hacer una interpretación amplia y extenderlo a la responsabilidad médica o simplemente dejar ese artículo que regula la responsabilidad extracontractual, muchas veces estamos en el ámbito contractual cuando actuamos en función de instituciones médicas que son los pacientes afiliados, sin perjuicio que cuando demanda sus auxiliares estamos en el ámbito de lo extracontractual, es decir, yo puedo demandar a la mutualista de la que soy socio porque me incumplió la obligación de prestarme la asistencia en condiciones adecuadas y me produjo un daño por el hecho de sus dependientes o auxiliares, o puedo demandar en forma directa a aquellos sujetos dependientes o auxiliares que son los que yo estimo fueron los causantes o los que generaron la responsabilidad indirecta. Hoy por hoy se admite el cúmulo entre la responsabilidad indirecta por la vía contractual contra el deudor de mi prestación que es la institución médica y la demanda a el médico o al instrumentista o a la enfermera como posibilidad de acumular de una misma fuente, de un mismo hecho nacen dos tipos de responsabilidad; originalmente esta posición fue cuestionada al principio por un criterio que sostenía el Dr. Gamarra originalmente se decía que uno tenía que hacer la elección y que si había un contrato y si yo había determinado a mi deudor solo podía ir contra el, después con la Dra. Venturini escribimos la posibilidad de acumular porque no había ninguna norma que impidiera que yo fundamentando en una responsabilidad diferente pueda ir contra el verdadero causante de el daño, y supongamos que yo tengo un buen relacionamiento con mi mutualista y no quiero demandarla porque no puedo ir contra ese médico o contra ese CTI del cual se sirvió para poder reclamar mi daño y tengo que ir necesariamente contra mi deudor no había ninguna norma específica que aclarara el supuesto de hecho ajeno la imposibilidad de acumular, el cúmulo es imposible si yo quiero acumular responsabilidad contractual y extracontractual contra mi mismo deudor ahí no, porque entonces estoy tratando de elegir o de acumular lo que me sirve de cada una de las responsabilidades, eso casi nos costo un examen (participación del público y respuesta), y las formas de responder cuando nosotros tenemos varios co-demandados y varios sujetos condenados si no admitimos la solidaridad que debe surgir de manera expresa de una norma o de la propia convención aparece cuando paga alguien que no es interesado, cuando por el 1450 o aparece también la responsabilidad in solidum en la cual la doctrina se ha manejado para que cuando hay varios sujetos que pudieron con su solo comportamiento causar el daño final o se responde por hecho ajeno podrían responder todos juntos que fue la solución cuando se decía van a responder todos los integrantes del equipo. Yo creo que no deberían responder todos los integrantes del equipo, que tiene que ver el anestesista por ejemplo, el hemoterapeuta si dejaron una pinza en el abdomen de una persona que el está abocado a otro tipo de cosas que no refieren a la posibilidad de saber si las cosas están bien o mal contadas. Y vamos a ver entonces que pasa con el cirujano, yo sacaría y diría vamos a ver entre quien de estos personajes puede haber realmente el incumplimiento de la obligación, el cirujano, la instrumentista, la enfermera que se denomina enfermera circulante y ahora vamos a ver por que, con el Dr. Celso Silva entonces, el lo hizo en realidad yo es como aramos dijo el mosquito, yo simplemente lo transcribo, que decía que el cirujano tiene como funciones las siguientes: asegurarse que en la sala y en la estación anexa estén todos los elementos necesarios para ejecutar la intervención, controlar que el personal mínimo necesario esté presente, controlar que sus ayudantes realicen solo las maniobras que el le indique y no cualquier cosa, utilizar la técnica quirúrgica adecuada a los hallazgos intra operatorios, evitando contaminación innecesaria por eso el tema de las infecciones es un tema que hay que verlo también en su análisis profundo ¿qué tipo de infección se trata?, ¿de qué tipo de cirugía se trata para determinar que es lo que realmente está en juego?, porque muchas veces la propia cirugía puede hacer que por una forma errónea de corte o por desprolijidad pueda hacer contaminaciones sépticas que no se habrían producido si la cirugía hubiera sido técnicamente correcta, así como lesiones vasculares, viscerales todo eso está en el acto médico del cirujano, no retirarse (fíjense esto tiene que ver con lo que estamos viendo) de el campo operatorio más allá de toda duda de que no hayan quedado cuerpos extraños en el mismo.........SE TERMINA LA CINTA SE PASA A LA OTRA
.........................cuando se termina la cirugía, advertir al cirujano antes del cierre la falta de algún material cuando no le coincide el recuento inicial con el recuento final y allí es donde aparece el tema de la posibilidad de que la instrumentista le diga al cirujano está todo correcto y el cirujano cierra, entonces acá se nos plantea así como puede pasar que la enfermera circulante, que es la que tiene un campo operatorio en el piso y va poniendo cada una de las gasas, tratando de doblarla para que quede de a una porque se pueden mezclar cuando se empapan en sangre es más difícil contarlas que es lo que tiene que advertirle, ella le pregunta cuantas tenes tu, cuantas tengo yo, esto más esto resulta que es lo mismo que teníamos al inicio y entonces allí puede haber errores incluso de la enfermera circulante que dividió una en dos cuenta mal y entonces le dice tengo siete, la otra cuenta tengo tres que eran diez entonces está bien, pero sin embargo esas siete en realidad eran seis y una se dividió en dos. Fíjense todo lo que puede pasar ahí cuando estamos dormido arriba de la camilla, ni nos enteramos, pero todas esas cosas nos pueden pasa. Entonces el problema es ¿puedo yo exigirle al cirujano que deje a el paciente abierto y se ponga a contar?, parece como una cosa realmente inadmisible que descuide su trabajo que controle lo que realmente tiene que controlar y se ponga a contar antes o después este tipo de circunstancias. ¿Y qué puede hacer cuando le dicen si falta doctor, falta una gasa, falta una compresa ?, puede pasar que el cirujano busque y llegue un momento en donde no lo encuentra ya sea porque sangra mucho, ya sea porque se incorporó a los tejidos o porque no está en el cuerpo del paciente y se pego a una rueda y el tiene que por beneficio del paciente tiene que cerrar. Tampoco allí podemos encontrar ningún tipo de culpa por parte del cirujano y el error de las instrumentistas o el error de la enfermera circulante que creyó que tenía un cuerpo extraño puede haber generado de repente que el cierre pero el cuerpo extraño quedó adentro porque no lo pudo encontrar. Y a todo esto aparece la ley que mencionaba el Dr. Ordoqui que es la ley de relaciones de consumo que establece toda la información y la claridad de información y cuando pasa este tipo de cosas el cirujano debe informar a la familia de lo que aconteció y dejar constancia en la historia clínica de todos estos sucesos, que se buscó mas allá de toda duda, que no pudo ser hallado y después realizar los controles, entonces nos preguntamos ¿y qué tipo de obligación está en juego cuando estamos en este ámbito?, ¿es una obligación de medios?, ¿es una obligación de resultado?, y ustedes van a encontrar en doctrina para todos los gustos, desde quien sostiene que es una obligación típica de medios, por ejemplo hay una sentencia del tribunal de 6º turno que con una discordia sostuvo que había una obligación, el discorde dijo que no era mala praxis, que la rotura por ejemplo de una aguja que queda un pedazo en el paciente es un riesgo que puede acontecer y que por lo tanto no hay mala praxis si ello sucede y se deja la aguja, otros sostuvieron que era una obligación de seguridad y el solo hecho de dejar la aguja implicaba un incumplimiento de la obligación y si se causaba un daño había que repararlo, Gamarra toma una postura intermedia y dice que es consecuencia de el acto quirúrgico por lo tanto estima que se trata de obligaciones de medio pero cuando tiene que decir, bueno es el paciente el que tiene que probar y fíjense como prueba el paciente dormido lo que pasó en la sala de cirugía, ¿quién contó?, ¿qué contó?, la historia clínica parece que se busco, ¿cómo prueba la culpa?, y es muy fácil hacer esa historia clínica poniendo las constancias necesarias, al paciente le parece como que no puede demostrar que allí hubo un incumplimiento culpable es decir un comportamiento ya sea negligente o imprudente, se cerró demasiado rápido, no buscó o no contaron bien o estaban distraídas un montón de cosas, ¿cómo prueba el paciente?, entonces dice algo que yo creo que se maneja como formas o como recursos, allá tenemos un profesor de Derecho Procesal, o sea las cargas probatorias dinámicas que algunos la admiten otros no en nuestro medio o el rex isa locuitor es decir dada determinada circunstancia lo lógico y la consecuencia normal es que obedeció a culpa, entonces demostrado que está el oblito eso es indicativo de culpa probada, y ¿qué va a tener que demostrar el otro?, que le fue inevitable extraerlo, y yo me pregunto, ¿eso no es en última instancia lo mismo que decir que es una obligación de resultado?, porque en la obligación de resultado no siempre se responde, en la obligación de resultado también hay eximentes, ¿cuáles son esos eximentes?, la causa extraña no imputable y si hablamos de causa extraña no imputable una de las formas es el caso fortuito o la fuerza mayor y hoy en la mayoría de la doctrina moderna se establece que caso fortuito es aquel que es irresistible o irremediable y ya no se habla más de imprevisibilidad, porque si yo digo imprevisible e inevitable en general no hay nada que hoy por hoy sea imprevisible, si alguna vez quedó un cuerpo extraño es previsible que pueda quedar, entonces nunca se va a dar un caso fortuito, pero en la otra interpretación que es la que toma el código argentino cuando define el caso fortuito es que si a pesar de que yo lo puedo prever me resulta inevitable, como, es estos casos, evidentemente se exoneraría por causa extraña y no necesito recurrir a situaciones que no están consagradas en nuestra ley como dar por aprobada la culpa por la aparición del objeto que en otros derechos se importó, en Estados Unidos eso es admitido. Y ¿qué es lo que sucede cuando yo de alguna manera estoy estableciendo que ese sujeto se puede exonerar por esta situación de causa extraña que no le es imputable?,¿existen métodos de prevención?, ¿se puede lograr?, ¿hay determinados comportamientos para poder evitar que esos cuerpos extraños queden en el abdomen del paciente?, y los más difíciles generalmente de evitar son las gasas y las compresas porque por ser chicos y embeberse de sangre pueden pasar desapercibidos o pueden contarse mal porque en una obligación de resultado cuidado, que no desaparece siempre la posibilidad de que haya un riesgo y se impida el cumplimiento, no hay nada con alea cero, yo tengo que transportar sano y salvo a un paciente pero accidentes de transito hay, rotura de barra de dirección hay, o sea no implica que necesariamente se fija que no haya ningún riesgo de obtener el resultado, entonces ¿qué vamos a considerar y qué es lo que va a probar?, para eso otra vez tenemos que recurrir a la medicina para decir bueno ¿y hay posibilidad de hacer esto o no hay posibilidades?, por eso yo los tengo de amigos a los médicos viste y la salude y todo, para que nos ayuden cuando tenemos que resolver un caso y no juzgar arbitrariamente. Y a ustedes les parece que hay alguna forma de prevenir, después de todo esto que les conté, a Beatriz no la dejo que diga porque ella sabe, ¿habrá alguna manera de prevenir?, pues si las hay, decía hay una forma muy económica por ejemplo que es ponerle cintitas a las compresas y a las gasas con un color, con una pinza de color al final y que quedan fuera del abdomen y que si se desprende una evidentemente cuando yo saco la cinta veo que ahí no está, se que quedó, y entonces podrá darse la circunstancia de causa extraña de que bueno no la puedo extraer porque se alojo en algún lugar, o porque tengo que cerrar de urgencia o por determinadas circunstancias que se da la eximente y otra manera que es anti-económica para las instituciones y es verdad que hay un problema económico detrás de todo esto pero que eso no nos puede guiar para establecer los marcos de comportamiento cuando realmente está en juego la vida humana, es decir, yo como juez podré condenar y que la institución no tenga dinero para pagar pero lo que no voy a dejar de hacer es condenar porque hay una situación económica que no es acertada, yo creo que por ahí va la idea de justicia porque si yo no reprimo estos comportamientos que entiendo re-probables, cuidado porque cuando juzgo la culpa si voy a ver las circunstancias, pero si llego a la conclusión de que la hay pues entonces lo voy a condenar y esa antieconómica es la sencilla forma de comprar gasas que tienen hilos radio pacos y que fácilmente cuando el recuento da incorrecto se hace una placa y aparecen esos filamentos que se ponen y se puede detectar y evitar por ejemplo la muerte. Hay muchos pacientes que las consecuencias fueron graves infecciones que determinaron histerectomías totales en mujeres jóvenes que no han podido después tener hijos o incluso las hespís y el fallecimiento del paciente. Las obligaciones estas de medio y de resultado como decía muy bien el Dr. Ordoqui fueron consagradas estas clasificación al hablarse de obligaciones que tienen un factor subjetivo u objetivo están consagradas en la ley del derecho del consumidor como una clasificación casi también de origen legal para el ámbito de las relaciones de consumo. Y la existencia de ese artículo yo creo que si tiene importancia, que no es superfluo porque el artículo anterior consagra responsabilidad objetiva para todos los productos y servicios y lo que se quiso fue que en el caso de la medicina por ejemplo o el de los abogados, los profesionales liberales se puedan en algunos supuestos como es esto que estamos hablando sobre el abogado, que se pueda atribuir a título de culpa, es decir reprocharle un comportamiento incorrecto y no responsabilizarlo porque no obtuvo el resultado en base al alea que tiene la posible obtención de ese resultado. Para no pasarme de tiempo vamos a cerrar en esto yo les deseo que vengan ganando porque sino le vamos a pasar una factura a si que nos tienen que traer el triunfo y les agradezco que me escucharan y si tienen alguna pregunta corta con mucho gusto se las contento.
CÁTEDRA DE DERECHO CIVIL, FACULTAD DE DERECHO
PRIMER CONGRESO MULTIDISCIPLINARIO SOBRE RESPONSABILIDA MÉDICA
SALÓN 26- FACULTAD DE DERECHO
LUNES 24 DE MARZO DEL 2003
TEMA DE EXPOSICIÓN :CASO OBLITOS
Bueno, buenos días, les agradezco que me hayan invitado y poder participado con ustedes, muchos de los que están aquí han sido alumnos míos y tratar un tema que realmente tiene trascendencia en el momento actual, el Dr. Ordoqui le puso de relieve una cantidad de puntos que han ido cambiando a lo largo de los años y bueno, vamos a intentar ver si se puede hacer algún gol acá ya que fue un equipo deportivo que nos invitó, y plantearles sin perjuicio de que me gustaría ya que estamos en este salón y no en el paraninfo de que si ustedes quieren levantar la mano, preguntar algo en el medio o interrumpir y hacer un planteamiento para que sea algo más interactivo, con mucho gusto y va a se quizás más productivo y se van a llevar una sensación de haber participado y no se me duermen. El tema oblitos, quizá algunos cuando yo mencioné la palabra no sabían ni a qué nos estábamos refiriendo, pero es una cosa muy sencilla que la han visto pero que a la gente le gusta denominar con estos nombres rimbombantes, el oblito es un olvido quirúrgico, es un olvido en el cuerpo del paciente de algún instrumental o de algún tipo de material que se utiliza en cirugía. Cuando queremos estudiar este tema parece como imposible establecer conclusiones sin saber como funciona una sala de cirugía, como funciona un equipo, quienes son sus integrantes, que competencias tiene cada uno de los integrantes de ese equipo quirúrgico porque de lo contrario corremos el riesgo de hacer aseveraciones que no se fundamenten con la realidad que estamos juzgando, y para eso en este libro chiquito que se llama error quirúrgico inexcusable, me dediqué a estudiarlo con un profesor de cirugía, el Dr. Celso Silva, para poder determinar que normas jurídicas le vamos a aplicar a la situación cuando aparece el olvido quirúrgico, es decir, nos hacen una cirugía y cuando salimos tenemos algo adentro que no llevábamos cuando ingresamos, y se nos plantea un gran problema porque muchas veces puede no tener consecuencias dañosas desde el punto de vista de algún tipo de infección o de generar algún tipo de daño grave, pero muchas veces sí, el olvido de compresas, de gasas, de determinado material blanco puede llevar a infecciones que incluso lleven a la muerte del paciente lo cual reviste suma gravedad. Para a empezar a analizar este punto tenemos que partir de la base y creo que algo de esto lo deben haber visto desde el punto de vista del nexo causal el viernes con la Dra. Venturini cuando ella les puso un ejemplo de un catéter que quedó en el organismo de un paciente, es un ejemplo de oblito que ustedes lo manejaron quizás a través del nexo causal y cuando hay intervención de distintas instituciones y no se sabe quien fue el que dejó ese oblito en el cuerpo del paciente, en general, si sabemos que es consecuencia de una determinada cirugía y la situación puede resultar menos complicada para resolver que en el caso que se les planteó el otro día. En primer lugar cuando nosotros hablamos de oblitos, normalmente tenemos un equipo, un equipo quirúrgico que tiene una cabeza, un jefe, el cirujano, ese cirujano originalmente se consideraba el jefe del equipo y como tal debía responder por toda aquella situación dañosa emergente del acto quirúrgico cuando existía culpa de él o de cualquiera de los integrantes del equipo, y esto se consideraba y se hacía una comparación con el capitán del barco que debía responder por todo aquello que pasara en el barco que él estaba dirigiendo, recuerdo que una vez el Dr. Rodríguez de Armas decía vamos a poner donde está el piloto porque a ver si nosotros realmente podemos responder por todo lo que hacen los demás, y éste fue un tema que preocupó mucho en el ámbito médico y que también le preocupa a un juez cuando tiene que decidir condenar a un cirujano si realmente no está en el ámbito de su competencia y en sus funciones la posibilidad de contralor respecto de estas situaciones que vamos a enumerar. Tenemos distintos tipos de cirugía, puede haber cirugía de urgencia, de coordinación, de emergencia, situaciones que nos van a dar un panorama de lo que decía recién el Dr. Ordoqui del 1344, las circunstancias en la cual vamos a determinar la responsabilidad de los médicos intervinientes, no es lo mismo una cirugía de emergencia donde viene un paciente sangrando y que se muere que cuando se hace una coordinación, el recuento del material es mucho más fácil, la situación de lograr que las compresas puedan ser efectivamente encontradas en un ámbito donde no hay mucha sangre que otras situaciones que son más graves y que implican un análisis diferente para determinar el comportamiento y a quien atribuirle la situación generadora del daño al paciente, porque ustedes no deben olvidar que cuando nosotros hablamos de responsabilidad estamos presuponiendo no solo la culpa sino también los otros elementos de la responsabilidad, no me alcanza con que halla una culpa médica sino que necesito también la producción de un daño, porque la responsabilidad no es nada más que trasladar ese daño al patrimonio de la persona que es determinada por el Derecho para hacerse cargo de ese daño, que además tiene que haber un hecho que sea ilícito y que además tiene que haber, más allá de que lo interpretemos ilícito culposo entero como hace el Dr. Ordoqui o lo separemos como dos elementos, y también un nexo causal, es decir, una causa, eso debe ser la causa de esa consecuencia dañosa y no atribuir cualquier daño. Por lo tanto debemos ver quienes son los integrantes del equipo y quienes están a cargo precisamente y tienen la posibilidad fáctica de efectuar el control, el recuento y la posible evitación de ese daño al no dejar ningún oblito u olvido quirúrgico y pasa más a menudo del que nosotros nos imaginamos, hay muchos casos prácticos que yo les voy a citar en donde se han manejado supuestos de olvidos quirúrgicos, hasta creo que apareció, tenemos acá a la Dra. Balvela que es médica forense y que ha encontrado muchos oblitos incluso haciendo autopsias que nunca se habían descubierto mientras el paciente vivía y que quizá le podrían haber causado algún daño pero pobre ni se enteró que lo tenía, algunos que aparecen allí, al hacerse alguna placa por otra cosa que ni tenía idea que lo tenía se detecta que hay una aguja quebrada, caso real en el que el lugar donde esta no se puede sacar, y bueno, ahí vamos a analizar que tipos de daños se producen, ¿se genera o no se genera un daño moral por el temor a tener esa aguja?, que la persona creo que si no sabía que la tenía no le pasaba nada, pero que cuando se entera que la tiene cada vez que se dobla en ese lado le pincha, por lo menos psicológicamente le pincha y tiene el temor de que se le mueva, etc. Entonces para determinar los integrantes del equipo tenemos que partir de ese jefe, el cirujano, y después delimitar cuales son sus funciones, cuales son sus atribuciones, que es lo que le podemos exigir realmente para poder luego reprocharle su conducta. Existe otros componentes del equipo como el anestesista, los ayudantes, la instrumentista, las enfermeras, los técnicos, la transfusionista, pueden haber a veces hemoterapeutas, es decir, el equipo según la complejidad que tenga la cirugía puede contar con más o menos sujetos. Los que nos interesan en este caso concreto son el cirujano, la instrumentista y la enfermera circulante que son los que tratan y tienen que ver con este tema de prevenir la situación del olvido quirúrgico, después veremos en que tipo obligaciones vamos a incluir el incumplimiento, o sea si se incumplió la obligación de resultados o de medios al dejar ese olvido dentro del cuerpo del paciente. Cuando en principio se atribuía todo al cirujano y se decía que el cirujano era el jefe del equipo y como tal debía controlar lo que hacían todos los integrantes de su equipo, se planteaba la responsabilidad única del cirujano respecto del paciente como parte, que es la cabeza de ese equipo y el que puede evitar y prevenir controlando a los integrantes de su equipo. Más adelante se vio que no es tan jefe, tan capitán del barco ni tan piloto o capitán de la aeronave porque el cirujano tiene un ámbito de competencias específicas que realizar que si se pusiera a controlar a todos los demás yo preferiría que no los controle tanto y que se ocupe de lo que tiene que hacer porque sino lo más probable que descuide su verdadero trabajo que es la labor específica de la cirugía que está realizando y no se puede poner a contar las gasas o a contar las compresas o a ver si todo el instrumental que se trajo es el que tiene al finalizar la cirugía, y entonces aparece la responsabilidad, bueno, vamos a responsabilizar colectivamente a todos lo integrantes del equipo, vamos a decir que se trata de un grupo y si hay un grupo van a responder todos, dos posibles soluciones, la responsabilidad que implica colectividad cuando no se conoce al autor del hecho o la responsabilidad colectiva grupal que nace como consecuencia de la generación de riesgos por el hecho de pertenecer a un conjunto de personas. En la responsabilidad colectiva de autor anónimo se aplicó analógicamente aquel artículo 1330 del Código Civil que ustedes saben que si alguien arroja alguna cosa de un edificio todos los que viven en esa parte del edificio si no se sabe de donde cayó, responden solidariamente, a menos que identifiquen el lugar o el apartamento del cual cayó el objeto, y esto se aplicaba igual, pues bien, serán responsables todos a menos que se identifique si fue el instrumentista, si fue el cirujano, si fue la enfermera circulante, el que efectivamente fue el que se comportó de manera tal de producir ese daño. Y cuando se hablaba de la responsabilidad de autor anónimo, podemos hacer una interpretación amplia y extenderlo a la responsabilidad médica o simplemente dejar ese artículo que regula la responsabilidad extracontractual, muchas veces estamos en el ámbito contractual cuando actuamos en función de instituciones médicas que son los pacientes afiliados, sin perjuicio que cuando demanda sus auxiliares estamos en el ámbito de lo extracontractual, es decir, yo puedo demandar a la mutualista de la que soy socio porque me incumplió la obligación de prestarme la asistencia en condiciones adecuadas y me produjo un daño por el hecho de sus dependientes o auxiliares, o puedo demandar en forma directa a aquellos sujetos dependientes o auxiliares que son los que yo estimo fueron los causantes o los que generaron la responsabilidad indirecta. Hoy por hoy se admite el cúmulo entre la responsabilidad indirecta por la vía contractual contra el deudor de mi prestación que es la institución médica y la demanda a el médico o al instrumentista o a la enfermera como posibilidad de acumular de una misma fuente, de un mismo hecho nacen dos tipos de responsabilidad; originalmente esta posición fue cuestionada al principio por un criterio que sostenía el Dr. Gamarra originalmente se decía que uno tenía que hacer la elección y que si había un contrato y si yo había determinado a mi deudor solo podía ir contra el, después con la Dra. Venturini escribimos la posibilidad de acumular porque no había ninguna norma que impidiera que yo fundamentando en una responsabilidad diferente pueda ir contra el verdadero causante de el daño, y supongamos que yo tengo un buen relacionamiento con mi mutualista y no quiero demandarla porque no puedo ir contra ese médico o contra ese CTI del cual se sirvió para poder reclamar mi daño y tengo que ir necesariamente contra mi deudor no había ninguna norma específica que aclarara el supuesto de hecho ajeno la imposibilidad de acumular, el cúmulo es imposible si yo quiero acumular responsabilidad contractual y extracontractual contra mi mismo deudor ahí no, porque entonces estoy tratando de elegir o de acumular lo que me sirve de cada una de las responsabilidades, eso casi nos costo un examen (participación del público y respuesta), y las formas de responder cuando nosotros tenemos varios co-demandados y varios sujetos condenados si no admitimos la solidaridad que debe surgir de manera expresa de una norma o de la propia convención aparece cuando paga alguien que no es interesado, cuando por el 1450 o aparece también la responsabilidad in solidum en la cual la doctrina se ha manejado para que cuando hay varios sujetos que pudieron con su solo comportamiento causar el daño final o se responde por hecho ajeno podrían responder todos juntos que fue la solución cuando se decía van a responder todos los integrantes del equipo. Yo creo que no deberían responder todos los integrantes del equipo, que tiene que ver el anestesista por ejemplo, el hemoterapeuta si dejaron una pinza en el abdomen de una persona que el está abocado a otro tipo de cosas que no refieren a la posibilidad de saber si las cosas están bien o mal contadas. Y vamos a ver entonces que pasa con el cirujano, yo sacaría y diría vamos a ver entre quien de estos personajes puede haber realmente el incumplimiento de la obligación, el cirujano, la instrumentista, la enfermera que se denomina enfermera circulante y ahora vamos a ver por que, con el Dr. Celso Silva entonces, el lo hizo en realidad yo es como aramos dijo el mosquito, yo simplemente lo transcribo, que decía que el cirujano tiene como funciones las siguientes: asegurarse que en la sala y en la estación anexa estén todos los elementos necesarios para ejecutar la intervención, controlar que el personal mínimo necesario esté presente, controlar que sus ayudantes realicen solo las maniobras que el le indique y no cualquier cosa, utilizar la técnica quirúrgica adecuada a los hallazgos intra operatorios, evitando contaminación innecesaria por eso el tema de las infecciones es un tema que hay que verlo también en su análisis profundo ¿qué tipo de infección se trata?, ¿de qué tipo de cirugía se trata para determinar que es lo que realmente está en juego?, porque muchas veces la propia cirugía puede hacer que por una forma errónea de corte o por desprolijidad pueda hacer contaminaciones sépticas que no se habrían producido si la cirugía hubiera sido técnicamente correcta, así como lesiones vasculares, viscerales todo eso está en el acto médico del cirujano, no retirarse (fíjense esto tiene que ver con lo que estamos viendo) de el campo operatorio más allá de toda duda de que no hayan quedado cuerpos extraños en el mismo.........SE TERMINA LA CINTA SE PASA A LA OTRA
.........................cuando se termina la cirugía, advertir al cirujano antes del cierre la falta de algún material cuando no le coincide el recuento inicial con el recuento final y allí es donde aparece el tema de la posibilidad de que la instrumentista le diga al cirujano está todo correcto y el cirujano cierra, entonces acá se nos plantea así como puede pasar que la enfermera circulante, que es la que tiene un campo operatorio en el piso y va poniendo cada una de las gasas, tratando de doblarla para que quede de a una porque se pueden mezclar cuando se empapan en sangre es más difícil contarlas que es lo que tiene que advertirle, ella le pregunta cuantas tenes tu, cuantas tengo yo, esto más esto resulta que es lo mismo que teníamos al inicio y entonces allí puede haber errores incluso de la enfermera circulante que dividió una en dos cuenta mal y entonces le dice tengo siete, la otra cuenta tengo tres que eran diez entonces está bien, pero sin embargo esas siete en realidad eran seis y una se dividió en dos. Fíjense todo lo que puede pasar ahí cuando estamos dormido arriba de la camilla, ni nos enteramos, pero todas esas cosas nos pueden pasa. Entonces el problema es ¿puedo yo exigirle al cirujano que deje a el paciente abierto y se ponga a contar?, parece como una cosa realmente inadmisible que descuide su trabajo que controle lo que realmente tiene que controlar y se ponga a contar antes o después este tipo de circunstancias. ¿Y qué puede hacer cuando le dicen si falta doctor, falta una gasa, falta una compresa ?, puede pasar que el cirujano busque y llegue un momento en donde no lo encuentra ya sea porque sangra mucho, ya sea porque se incorporó a los tejidos o porque no está en el cuerpo del paciente y se pego a una rueda y el tiene que por beneficio del paciente tiene que cerrar. Tampoco allí podemos encontrar ningún tipo de culpa por parte del cirujano y el error de las instrumentistas o el error de la enfermera circulante que creyó que tenía un cuerpo extraño puede haber generado de repente que el cierre pero el cuerpo extraño quedó adentro porque no lo pudo encontrar. Y a todo esto aparece la ley que mencionaba el Dr. Ordoqui que es la ley de relaciones de consumo que establece toda la información y la claridad de información y cuando pasa este tipo de cosas el cirujano debe informar a la familia de lo que aconteció y dejar constancia en la historia clínica de todos estos sucesos, que se buscó mas allá de toda duda, que no pudo ser hallado y después realizar los controles, entonces nos preguntamos ¿y qué tipo de obligación está en juego cuando estamos en este ámbito?, ¿es una obligación de medios?, ¿es una obligación de resultado?, y ustedes van a encontrar en doctrina para todos los gustos, desde quien sostiene que es una obligación típica de medios, por ejemplo hay una sentencia del tribunal de 6º turno que con una discordia sostuvo que había una obligación, el discorde dijo que no era mala praxis, que la rotura por ejemplo de una aguja que queda un pedazo en el paciente es un riesgo que puede acontecer y que por lo tanto no hay mala praxis si ello sucede y se deja la aguja, otros sostuvieron que era una obligación de seguridad y el solo hecho de dejar la aguja implicaba un incumplimiento de la obligación y si se causaba un daño había que repararlo, Gamarra toma una postura intermedia y dice que es consecuencia de el acto quirúrgico por lo tanto estima que se trata de obligaciones de medio pero cuando tiene que decir, bueno es el paciente el que tiene que probar y fíjense como prueba el paciente dormido lo que pasó en la sala de cirugía, ¿quién contó?, ¿qué contó?, la historia clínica parece que se busco, ¿cómo prueba la culpa?, y es muy fácil hacer esa historia clínica poniendo las constancias necesarias, al paciente le parece como que no puede demostrar que allí hubo un incumplimiento culpable es decir un comportamiento ya sea negligente o imprudente, se cerró demasiado rápido, no buscó o no contaron bien o estaban distraídas un montón de cosas, ¿cómo prueba el paciente?, entonces dice algo que yo creo que se maneja como formas o como recursos, allá tenemos un profesor de Derecho Procesal, o sea las cargas probatorias dinámicas que algunos la admiten otros no en nuestro medio o el rex isa locuitor es decir dada determinada circunstancia lo lógico y la consecuencia normal es que obedeció a culpa, entonces demostrado que está el oblito eso es indicativo de culpa probada, y ¿qué va a tener que demostrar el otro?, que le fue inevitable extraerlo, y yo me pregunto, ¿eso no es en última instancia lo mismo que decir que es una obligación de resultado?, porque en la obligación de resultado no siempre se responde, en la obligación de resultado también hay eximentes, ¿cuáles son esos eximentes?, la causa extraña no imputable y si hablamos de causa extraña no imputable una de las formas es el caso fortuito o la fuerza mayor y hoy en la mayoría de la doctrina moderna se establece que caso fortuito es aquel que es irresistible o irremediable y ya no se habla más de imprevisibilidad, porque si yo digo imprevisible e inevitable en general no hay nada que hoy por hoy sea imprevisible, si alguna vez quedó un cuerpo extraño es previsible que pueda quedar, entonces nunca se va a dar un caso fortuito, pero en la otra interpretación que es la que toma el código argentino cuando define el caso fortuito es que si a pesar de que yo lo puedo prever me resulta inevitable, como, es estos casos, evidentemente se exoneraría por causa extraña y no necesito recurrir a situaciones que no están consagradas en nuestra ley como dar por aprobada la culpa por la aparición del objeto que en otros derechos se importó, en Estados Unidos eso es admitido. Y ¿qué es lo que sucede cuando yo de alguna manera estoy estableciendo que ese sujeto se puede exonerar por esta situación de causa extraña que no le es imputable?,¿existen métodos de prevención?, ¿se puede lograr?, ¿hay determinados comportamientos para poder evitar que esos cuerpos extraños queden en el abdomen del paciente?, y los más difíciles generalmente de evitar son las gasas y las compresas porque por ser chicos y embeberse de sangre pueden pasar desapercibidos o pueden contarse mal porque en una obligación de resultado cuidado, que no desaparece siempre la posibilidad de que haya un riesgo y se impida el cumplimiento, no hay nada con alea cero, yo tengo que transportar sano y salvo a un paciente pero accidentes de transito hay, rotura de barra de dirección hay, o sea no implica que necesariamente se fija que no haya ningún riesgo de obtener el resultado, entonces ¿qué vamos a considerar y qué es lo que va a probar?, para eso otra vez tenemos que recurrir a la medicina para decir bueno ¿y hay posibilidad de hacer esto o no hay posibilidades?, por eso yo los tengo de amigos a los médicos viste y la salude y todo, para que nos ayuden cuando tenemos que resolver un caso y no juzgar arbitrariamente. Y a ustedes les parece que hay alguna forma de prevenir, después de todo esto que les conté, a Beatriz no la dejo que diga porque ella sabe, ¿habrá alguna manera de prevenir?, pues si las hay, decía hay una forma muy económica por ejemplo que es ponerle cintitas a las compresas y a las gasas con un color, con una pinza de color al final y que quedan fuera del abdomen y que si se desprende una evidentemente cuando yo saco la cinta veo que ahí no está, se que quedó, y entonces podrá darse la circunstancia de causa extraña de que bueno no la puedo extraer porque se alojo en algún lugar, o porque tengo que cerrar de urgencia o por determinadas circunstancias que se da la eximente y otra manera que es anti-económica para las instituciones y es verdad que hay un problema económico detrás de todo esto pero que eso no nos puede guiar para establecer los marcos de comportamiento cuando realmente está en juego la vida humana, es decir, yo como juez podré condenar y que la institución no tenga dinero para pagar pero lo que no voy a dejar de hacer es condenar porque hay una situación económica que no es acertada, yo creo que por ahí va la idea de justicia porque si yo no reprimo estos comportamientos que entiendo re-probables, cuidado porque cuando juzgo la culpa si voy a ver las circunstancias, pero si llego a la conclusión de que la hay pues entonces lo voy a condenar y esa antieconómica es la sencilla forma de comprar gasas que tienen hilos radio pacos y que fácilmente cuando el recuento da incorrecto se hace una placa y aparecen esos filamentos que se ponen y se puede detectar y evitar por ejemplo la muerte. Hay muchos pacientes que las consecuencias fueron graves infecciones que determinaron histerectomías totales en mujeres jóvenes que no han podido después tener hijos o incluso las hespís y el fallecimiento del paciente. Las obligaciones estas de medio y de resultado como decía muy bien el Dr. Ordoqui fueron consagradas estas clasificación al hablarse de obligaciones que tienen un factor subjetivo u objetivo están consagradas en la ley del derecho del consumidor como una clasificación casi también de origen legal para el ámbito de las relaciones de consumo. Y la existencia de ese artículo yo creo que si tiene importancia, que no es superfluo porque el artículo anterior consagra responsabilidad objetiva para todos los productos y servicios y lo que se quiso fue que en el caso de la medicina por ejemplo o el de los abogados, los profesionales liberales se puedan en algunos supuestos como es esto que estamos hablando sobre el abogado, que se pueda atribuir a título de culpa, es decir reprocharle un comportamiento incorrecto y no responsabilizarlo porque no obtuvo el resultado en base al alea que tiene la posible obtención de ese resultado. Para no pasarme de tiempo vamos a cerrar en esto yo les deseo que vengan ganando porque sino le vamos a pasar una factura a si que nos tienen que traer el triunfo y les agradezco que me escucharan y si tienen alguna pregunta corta con mucho gusto se las contento.
